RESUMEN: Es un falso dilema de la sociedad democrática, la opción entre votar o no votar en el referendo convocado para aprobar la reforma constitucional. La abstención tiene un significado muy diferente en Derecho Constituyente que en Derecho Constituido. La reforma constitucional no puede ser aprobada legítimamente por una minoría del cuerpo social, y el artículo 345 de la Constitución resulta inaplicable al actual proceso constituyente. La imposición de la Reforma Constitucional constituye un Golpe de Estado ejecutado por el Gobierno.
I.-El Derecho Constituyente
A. Cuestión previa
Se conoce en doctrina por Derecho Constituyente al conjunto de principios políticos que rodean el ejercicio del Poder Constituyente, el cual es soberano, revolucionario, independiente, prejurídico, autónomo, y no tiene ningún vínculo con el Derecho Constituido, ya sea constitucional o legal. La Constitución vigente creada por el Poder Constituyente no puede condicionar ni regular su ejercicio, pues por encima del Poder Constituyente hay un nada jurídico. Por ello, se entiende al Poder Constituyente como el poder soberano del pueblo de dictar y aprobar una nueva Constitución, y al referendo constituyente como el acto constituyente mediante el cual se puede manifestar, expresar y ejercer el Poder Constituyente, si en un momento dado existen las condiciones políticas para ello.
Para facilitar la comprensión cabal del tema, hay que entender conceptualmente, que conforme a la Teoría del Poder Constituyente tanto nacional como de derecho comparado, se trata de un poder ilimitado, que carece de reglas porque es él quien hace las reglas de juego constitucionales de la sociedad. Por lo que no es posible invocar para su control ninguna norma previa, lo que hace al Poder Constituyente un poder político y al Poder de Reforma o Revisión un poder jurídico. Ya lo decía Luís Recasens Siches hace mucho tiempo: “El Poder Constituyente no se halla restringido por ninguna autoridad jurídica humana”. No debe existir, entonces, confusión entre Poder Constituyente que es absoluto y originario, y el Poder de Reforma o Revisión, que es limitado y derivado. Y ya está definitivamente aceptado por la doctrina moderna venezolana y extranjera, que el Poder Constituyente Originario puede irrumpir, aparecer y despertar en cualquier momento. Por ello los procesos constituyentes, como el que se pretende activar en Venezuela por iniciativa del Gobierno, están fuera por su propia naturaleza de la legalidad y consisten en procesos eminentemente políticos. (Castillo Vegas, Jesús Luís. “El Poder Constituyente y sus Condiciones de Legitimación en la Sociedad Actual”. Revista Tachirense de Derecho Nº 10/1998).
B. Planteamiento
Dentro de este contexto, el gran problema que se le plantea a la sociedad democrática venezolana, es el de las posibles consecuencias y repercusiones, que puede acarrear la abstención en el referendo convocado para aprobar el proyecto de reforma constitucional en trámite. En primer lugar, se tiene fresco el recuerdo de lo sucedido con el retiro de la oposición democrática y la abstención masiva del pueblo en las últimas elecciones de los integrantes de la Asamblea Nacional, donde el cuerpo legislativo quedó integrado únicamente por los diputados del gobierno, elegidos con el voto muy minoritario del cuerpo electoral.
En segundo lugar, el artículo 345 de la Constitución establece que: “se declarará aprobada la reforma constitucional si el número de votos afirmativos es superior al número de votos negativos”; de tal manera, que pareciera a primera vista, que si se repite el fenómeno de la abstención, se corre el riesgo que la nueva Constitución pueda ser aprobada con el voto de una minoría de los venezolanos.
Esta situación se agrava, pues como es de todos conocido, y ha sido denunciado por eminente juristas venezolanos, la propuesta de reforma constitucional no es tal; ya que no se trata de una revisión parcial de la Constitución, como ocurre con todas las reformas constitucionales adelantadas por el poder de revisión en cualquier sistema constitucional, ni la misma tiene por objetivo la modificación solamente de normas formales y operativas de rango constitucional, relativas al funcionamiento, organización y competencias del poder público. Sino que se está utilizando el procedimiento de reforma y revisión constitucional de manera fraudulenta, para camuflar y disimular una modificación trascendental de la Constitución. Que tiene por objetivo cambiar normas fundamentales y realizar una transformación radical del Estado, que conlleva la modificación de la estructura y de los principios fundamentales del texto constitucional; como por ejemplo se quiere hacer con el derecho de propiedad, al vaciarlo de contenido y reducirlo a su mínima expresión. Mediante este ardid se pretende invocar, aplicar y utilizar el artículo 345 de la Constitución, que establece un mecanismo de mayoría simple o relativa en la toma de decisiones, en relación al número de votos obtenidos, para vincular y manipular el Poder Constituyente soberano del pueblo, con la intención de confundirlo todo, embrollarlo todo y trampear todo.
C.-Aspectos a tomar en cuenta
Pero las cosas en Derecho Constituyente no son tan sencillas, ni los órganos del Poder Constituido tienen las manos libres para hacer lo que les venga en gana, ni el control del Poder Constituido da un acceso automático al Poder Constituyente. Recordemos que una cosa es el Derecho Constituido cuya mayor expresión es la Constitución como norma suprema reguladora del poder público; y otra, muy distinta, es el llamado Derecho Constituyente que tiene sus principios propios y diferentes, así como una lógica y práctica política autónoma. Recordemos también, que el Poder Constituyente del pueblo es soberano, tal y como se reconoce expresamente en los artículos 5 y 347 de la Constitución; y por lo tanto, es un poder político autónomo separado del derecho constitucional y legal. Es decir, el ejercicio del Poder Constituyente está fuera de cualquier control jurídico establecido en el derecho constituido, y ninguna norma de derecho positivo aún siendo constitucional, como la del mencionado artículo 345, puede establecer reglas para determinar la manera de ejercerlo, ni vincularlo, ni señalar las consecuencias de su ejercicio, sin entrar en una grave tensión y colisión política con los artículos 5 y 347 mencionados.
Además, ninguna autoridad constituida, llámese Presidente de la República, Tribunal Supremo de Justicia, Consejo Nacional Electoral, o la misma Asamblea Nacional, aún actuando como órgano del poder de revisión o reforma constitucional, o como Poder Constituyente derivado o instituido como también se le conoce, puede vincular, condicionar o atar al Poder Constituyente, pues de lo contrario incurriría en una usurpación del Poder Constituyente del pueblo y quedaría fehacientemente demostrado, que en lugar de expresar la voluntad del pueblo expresan su propia y única voluntad. Pero, si así ocurriera, el Poder Constituyente dejaría de ser un poder soberano, y se le reconocería al artículo 345 que regula un poder constituido como es el órgano de reforma y revisión constitucional, la capacidad de suspender la soberanía del pueblo; el carácter, sin tenerlo, de una cláusula de intangibilidad constitucional; y una preponderancia y un rango superior a los artículos 5 y 347 mencionados que establecen y reconocen la soberanía inalienable del pueblo. Olvidando que la soberanía constituyente no se delega ni se puede ceder, ni está sometida a ninguna norma jurídica o constitucional; mas bien la soberanía del pueblo reconocida en los artículos 5 y 347, constituye un límite a la aplicación del artículo 345 de la Constitución y al poder de reforma y revisión.
LA CONFISCACIÓN DEL PODER
II.- Inaplicabilidad del artículo 345 de la Constitución
Cualquier norma constitucional o de derecho positivo, que pretenda establecer obligatoriamente un régimen jurídico al Poder Constituyente, y someterlo a formas jurídicas determinadas, como por ejemplo la mencionada norma contenida en el artículo 345 de la Constitución, es inaplicable en esas condiciones.
Esa norma como cualquiera otra que regule el llamado poder de revisión o reforma constitucional, previsto normalmente en las Constituciones como Poder Constituido, solo sería aplicable si el Poder Constituyente así lo decide soberanamente. Si no lo hace, ningún órgano del Poder Constituido puede imponer su ejercicio, ni obligar al Poder Constituyente a someterse al artículo 345 mencionado; mas aún, el artículo 349 de la Constitución lo reconoce expresamente, al señalar que “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente”, es decir, del Poder Constituyente, que en ese caso adopta la forma de Asamblea Constituyente para expresarse. Esta situación la entendió tempranamente la jurisprudencia venezolana de la Corte Suprema de Justicia, en la histórica y fundamental decisión “La Roche” del 19 de enero de 1999, que inició el desarrollo democrático del Derecho Constituyente en nuestro sistema político. Y que al reconocer la radical diferencia entre Poder Constituido y Poder Constituyente, ubicó a este último en su naturaleza soberana y autónoma, lo que obliga necesariamente a un gran consenso político para activarlo.
El poder de revisión y reforma constitucional es creado por la Constitución, y es por lo tanto, un poder constituido que consiste en una auto-limitación del Poder Constituyente, que se establece con fines prácticos, para facilitar reformas formales y puntuales al texto constitucional. Pero nunca la revisión constitucional puede transformarse en una instancia de control y superior al Poder Constituyente, como se pretende hacer creer ahora. En el sistema constitucional venezolano, además, el procedimiento de revisión establece la aprobación definitiva de la reforma mediante Referendo, como acto de ratificación de la reforma constitucional. Lo que lo aparta del sistema normal y tradicional de la revisión constitucional, existente en el derecho comparado, donde los órganos reformadores de la Constitución habilitados por la propia Constitución para ello son los que aprueban definitivamente la reforma constitucional. En nuestro sistema se convoca y se activa el Poder Constituyente del pueblo aún en caso de reforma y revisión constitucional, y eso hace que el régimen constitucional de la reforma constitucional se conecte directamente con la soberanía del pueblo y ceda ante el Poder Constituyente, conjuntamente con el artículo 345 que resulta en consecuencia inaplicable. De tal manera que, la reforma y revisión constitucional son proyectadas por la exigencia de Referendo hacia el Poder Constituyente, y se le da entrada en el proceso de reforma al poder soberano del pueblo, teniendo que ceder ante un poder que actúa autónomamente. Todo lo cual tiene mucho sentido, porque el acto de referendo es fundamentalmente un acto de control que tiene el pueblo soberano sobre los actos de sus representantes.
El gran obstáculo al ejercicio del poder de reforma constitucional en nuestro sistema, lo constituye precisamente el llamado a Referendo, como instrumento político de control, para que se manifieste el Poder Constituyente del pueblo. Lo que inmediatamente activa y somete ese Referendo al derecho constituyente y se desaplica necesariamente el mencionado artículo 345, para evitar una grave colisión política del Poder de Reforma constitucional con el Poder Constituyente del pueblo, como ocurre en el presente caso. Por ello, una de las cosas más complejas es la configuración del Poder Constituyente, pues se trata de un proceso eminentemente político, de oportunidad política, no sujeto a ninguna regla jurídica.
La dificultad se plantea en cómo lograr la reunión del pueblo soberano, para que ejerza la prerrogativa inalienable del Poder Constituyente; es decir, cómo hacer para que se configure el Poder Constituyente y se pueda ejercer. La doctrina de derecho constituyente comparado, observa que normalmente se presentan tres momentos o fases: (i) la iniciativa de convocatoria, como lo reconoce expresamente la Constitución venezolana en los artículos 341, 342 y 348. Que consiste en citar o llamar al pueblo a concurrir a la configuración del Poder Constituyente; lo cual no significa que el pueblo debe reunirse o aceptar la convocatoria de manera obligada. (ii) la configuración, para dar una forma al Poder Constituyente; como por ejemplo mediante una Asamblea Constituyente; y (iii) el ejercicio del Poder Constituyente, mediante el voto de la Asamblea Constituyente o de la Asamblea de Revisión, o mediante Referendo, o ambas manifestaciones como es el caso venezolano. Pero con la práctica moderna de la democracia directa, el Referendo Constituyente reúne los tres momentos en el mismo acto del Referendo; por ello, la no participación en el Referendo o el voto negativo, tienen el mismo efecto de rechazar de plano la iniciativa de convocatoria, la configuración y el ejercicio del Poder Constituyente; así como el proyecto de la nueva Constitución.
Con el constitucionalismo moderno que surge después de la II Guerra y que se funda en los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, apareció y se desarrolló en las sociedades democráticas el llamado Derecho Constituyente Racionalizado; que se reconoce únicamente en el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales y como un proceso genuinamente político de respeto a la libertad y la soberanía del pueblo. Con el fin de impedir la reproducción en la vida política europea, de los procesos constituyentes “salvajes” o “seudos constituyentes”, en los cuales la creación y reforma de la Constitución fue dirigida por los órganos del poder constituido, situación que condujo al fascismo, la dictadura y la guerra.
Si se impone y aplica el artículo 345 por encima del Poder Constituyente, como se pretende hacer ahora, se usurpa el Poder Constituyente del pueblo por los órganos del poder de reforma constitucional y se desencadena un proceso constituyente “salvaje”. Lo que permitiría hacer reformas constitucionales periódicas, todos los años por ejemplo, hasta destruir completamente la Constitución de 1999. Repitiéndose el fenómeno bien conocido de como un sistema constitucional puede servir de base para su propia destrucción, como ha ocurrido históricamente con los regímenes autoritarios y las dictaduras de izquierda y de derecha.
III.- La Abstención en Derecho Constituyente
El Poder Constituyente es un fenómeno político que únicamente aparece, se configura y surge de la realidad política, cuando existe un gran acuerdo mayoritario del cuerpo social, que quiere y decide darse una nueva Constitución. Al ser el Poder Constituyente un hecho político, el contenido del derecho constituyente es estrictamente político y no jurídico como ocurre con el derecho constituido. Rousseau reclamaba la unanimidad política del cuerpo social, como condición fundamental del ejercicio del Poder Constituyente, pero desde Locke se impuso el concepto de la mayoría legítima como regla de decisión en el juego de la democracia. La mayoría constituye un principio de legitimidad democrática, según el cual, la decisión tomada por la parte mas numerosa del cuerpo social vale como decisión de todo el cuerpo social. Sin embargo, el sólo efecto del número no es suficiente para establecer el valor de la decisión mayoritaria, pues si el principio de la decisión mayoritaria obliga, el fundamento del principio es convencional y debe ser libremente aceptada por todos los integrantes del cuerpo social. Por ello, el contenido y todo lo que rodea al Poder Constituyente es político, democrático y libre; y se requiere entonces, de previos acuerdos mayoritarios de naturaleza política, libremente expresados, para que el cuerpo social apruebe y se dote de una nueva Constitución.
Si no hay tales acuerdos, entonces el cuerpo social no puede ejercer el Poder Constituyente; y resulta una manipulación y un fraude al Poder Constituyente del pueblo, que los órganos del poder constituido pretendan activarlo forzosamente e imponer reglas a su ejercicio, generando una violación flagrante de la democracia. Precisamente el fraude constituyente en curso, consiste en obviar el fundamental principio de la mayoría legítima, que es una condición básica de legitimidad democrática para la expresión del Poder Constituyente, para pretender aplicar el principio de la mayoría simple o relativa previsto en el artículo 345. El acuerdo político para activar el Poder Constituyente debe ser ampliamente mayoritario, no solo del cuerpo electoral constituido sino de la sociedad toda, para que tenga legitimidad constituyente. Hasta dónde llega esa mayoría, cómo se configura y cómo se organiza como electorado es un problema político mayor, que se debe resolver en el momento constituyente, por consenso y con acuerdos políticos amplios.
El problema de la abstención tiene entonces un significado radicalmente diferente en Derecho Constituido que en Derecho Constituyente. La abstención en Derecho Constitucional o en derecho positivo, es el fenómeno de la no participación en la votación, que trae normalmente como consecuencia que la decisión se deja en las manos de los que van a votar, porque los que votan y los que no, forman parte del cuerpo electoral del poder constituido, y como actitud tiene un sentido de neutralidad y de no intervención. Mientras que en Derecho Constituyente, la abstención es un fenómeno que significa que no se participa en el momento político ni en la decisión constituyente, ya que no se forma parte de esa decisión, ni del cuerpo electoral convocado y se rechaza políticamente la convocatoria del Poder Constituyente. Es decir, la abstención en derecho constituyente no es una abstención propiamente dicha como se entiende en derecho constituido, sino que es y debe entenderse como una actitud de rechazo y de no participación en la iniciativa política que pretende activar forzosamente el Poder Constituyente, y en la no participación en el acto constituyente mismo.
La participación en el ejercicio del Poder Constituyente, por el contrario, es voluntaria y debe darse mediante un libre consentimiento. Si se interpreta la no participación en el referendo como una abstención común y corriente, se viola la libertad de participación política reconocida también en la Constitución en el artículo 62 y el libre consentimiento, pues se presupone falsamente que hay una aceptación tácita de la decisión sometida a referendo, por las consecuencias que a primera vista señala el artículo 345. La no participación y abstención en el referendo, constituye, en derecho constituyente un doble no; uno, el rechazo al texto de la nueva constitución; y otro, el rechazo a la convocatoria, a las condiciones, al procedimiento y a la forma como se ha querido manipular el Poder Constituyente soberano del pueblo.
Constituye un falso dilema de la sociedad democrática que se opone a la reforma constitucional, el de votar o no votar. Pues ambas posturas conducen al mismo resultado de no participar en la aprobación de la reforma, y las consecuencias en derecho constituyente son las mismas: en ambos casos se rechaza la reforma constitucional. El problema de la aprobación de la reforma se traslada entonces al Gobierno, y su solución le concierne fundamentalmente a sus promotores, que deben, necesaria e inexcusablemente, respetar las condiciones de legitimación del Poder Constituyente y entre ellas justificar una legítima mayoría política del cuerpo social, para que la reforma sea aprobada legítimamente en democracia; sin que puedan invocar ni aplicar el artículo 345 de la Constitución, para justificar la aprobación de la reforma por una mayoría simple o relativa.
Dicho de otro modo, la aprobación de la reforma constitucional es un serio y dramático problema de legitimidad democrática para el Gobierno, ya que no puede entubarla ni hacerla aprobar por el mecanismo de mayoría simple o relativa establecido en el artículo 345 de la Constitución, que como cualquier mecanismo de derecho constituido, es utilizable y aplicable solo cuando así lo decide autónoma y previamente el Poder Constituyente. Llamar a votar al pueblo bajo amenaza o llamar a votar por miedo, presentando la abstención como delictuosa y esgrimiendo como argumento su posible aprobación por una mayoría simple o relativa según lo previsto en el artículo 345 de la Constitución, constituye una flagrante violación de la manifestación del libre consentimiento en democracia y de la soberanía del Poder Constituyente del pueblo venezolano, que son condiciones inexcusables de legitimación del Poder Constituyente. Por lo que resulta claro, que el Gobierno tiene un delicado y grave problema político de legitimidad democrática con el referendo aprobatorio de la reforma constitucional, ya que debe lograr conformar una amplia mayoría absoluta del pueblo venezolano para que la nueva Constitución resulte aprobada legítimamente y reconocida como tal, por la opinión pública mayoritaria de los venezolanos.
Además, en Derecho Constituyente, el Gobierno, el Consejo Nacional Electoral, el Tribunal Supremo de Justicia, ni ninguna autoridad constituida, le pueden imponer al Poder Constituyente, que a través de ellos y de los procedimientos electorales previstos en la ley, se produzca la manifestación de voluntad del Poder Constituyente so pena de usurpar el Poder Constituyente del pueblo; debido a que el sistema electoral vigente es un instrumento de derecho constituido, que solo se puede trasladar como tal para su uso en el proceso constituyente, si hay una voluntad expresa y ampliamente mayoritaria del Poder Constituyente.
El Presidente de la Republica, al andar por ese camino del fraude constituyente, pretende no solo continuar manipulando políticamente los órganos del Poder Constituido, sino que además, con la imposición arbitraria y el uso inapropiado y malsano del artículo 345 de la Constitución, pretende peligrosamente y es lo mas grave, manipular igualmente al Poder Constituyente del pueblo, desconocer los postulados básicos de la decisión “La Roche”, y atentar radicalmente contra la democracia venezolana. Se trata de un intento por parte de un órgano del poder constituido, como señala la doctrina, de “domesticar” el Poder Constituyente y de metamorfosearlo en poder constituido. Por lo tanto, la no participación del pueblo en ese referendo, no significa la aprobación tácita de la nueva Constitución, como lo sugiere la primera lectura del artículo 345 mencionado; sino que la no participación del pueblo en el referendo convocado, constituye el ejercicio y la afirmación de un principio democrático, inalienable e inherente al poder soberano y constituyente que le pertenece al pueblo, de manifestar su rechazo, desacuerdo y no participación en el proceso de activación política del Poder Constituyente, que promueve el Presidente de la República con un sector minoritario del cuerpo social.
Y también, la no participación del pueblo en ese Referendo, constituye el último refugio y oportunidad política que le queda al pueblo, para en democracia oponerse pacíficamente al autoritarismo y rechazar la dictadura que se le viene encima. Cuando a todas luces, el poder constituido está armado hasta los dientes y bajo el control férreo del Poder Ejecutivo, y no existen ni funcionan los estándares normales de la democracia y de la libertad de expresión, ni las condiciones para el debate electoral libre, ni las autoridades electorales son confiables, ni trasparentes los procedimientos para el sufragio electoral. Por lo tanto, la no participación del pueblo y su consiguiente rechazo a la reforma constitucional se debe también, a que no existen las condiciones políticas y democráticas reconocidas por la doctrina universal de derecho comparado, para trasladar al ejercicio del Poder Constituyente el sistema electoral existente en el derecho constituido. Una prueba evidente de ello, lo constituye el notorio y alevoso cierre del canal de televisión “R.C.T.V.”, antes de la iniciativa de reforma constitucional, para premeditadamente impedirle y quitarle a la sociedad democrática un medio abierto y nacional de expresión, y eliminar radicalmente las posibilidades de un debate electoral libre y equilibrado con el Gobierno, que dispone de una masa de medios televisivos a su disposición.
En este contexto, el votar no y la no participación en el referendo están indisolublemente unidos como decisión política de rechazo a la reforma constitucional, y tienen idénticas consecuencias en Derecho Constituyente. Puesto que, imponer la aprobación de la nueva Constitución con el artificio de una minoría simple y relativa, y haciendo uso del sistema electoral del Gobierno, significa el fin y la muerte de la democracia y el comienzo de la dictadura. Y es un espejismo creer que la democracia existirá luego de un referendo aprobado bajo tales condiciones.
IV.-Hacia el Golpe de Estado y la Dictadura
Es comúnmente reconocido como Golpe de Estado, el intento de mantenerse en el poder violentando los procedimientos constitucionales y constituyentes, como ocurre en las actuales circunstancias. La práctica del poder de los actuales gobernantes, promotores del fraudulento cambio constitucional, constituye lo que el Presidente Francés François Mitterrand llamó “el golpe de estado permanente”. La pretensión del actual Gobierno venezolano de confiscar el Poder Constituyente del pueblo, mediante un sistemático abuso de poder, confirman lo acertado de las observaciones del ex-Presidente Socialista.
Si la nueva Constitución no recibe el apoyo mayoritario, libre y democrático de la sociedad y el cuerpo social, y a pesar de ello, se le impone a los venezolanos, aún con una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, entonces se rompe el hilo constitucional y se está formalizando el Golpe de Estado ejecutado por el Gobierno, y se declara terminado el proceso democrático. En esta materia se debe ser responsable como cuando el médico le dice al paciente que tiene cáncer, o a la parturienta que su hijo nació muerto. Aprobar la nueva Constitución mediante el artificio del artículo 345 y con la manipulación del sistema electoral, constituye un quebrantamiento del estado constitucional y un Golpe de Estado ejecutado por el Gobierno, y con ello se concreta de manera formal el fin de nuestra casi cincuentenaria democracia. Y se acaba definitivamente con la democracia formal y de fachada, a la que se ha reducido nuestras instituciones constitucionales, y donde se ha podido esconder hasta ahora una inquietante realidad autoritaria. Con la advertencia que al día siguiente ya no tendremos un legítimo Presidente constitucional sino un Dictador. Entonces, la Dictadura impondrá su legalidad autoritaria y los actores políticos tendrán que escoger entre acogerse a ella, o pasar a la clandestinidad, como ocurrió durante la Dictadura del General Pérez Jiménez.
Este problema de la confiscación del Poder Constituyente por el poder constituido, además de ser el procedimiento preferido para instalar dictaduras y derrumbar las democracias, es tan viejo como el propio concepto de Poder Constituyente. El propio Sieyés calló en esa trampa, al rechazar su ejercicio directo por el pueblo. Luego, la historia comparada del derecho constituyente, reseña la tensión política permanente entre el poder de reforma y revisión constitucional previsto en la Constitución habilitado para dictar leyes constitucionales, y el Poder Constituyente originario del pueblo; y del intento de silenciar y de juridificar el Poder Constituyente y de convertirlo en poder de reforma. Pero en este caso es peor que en cualquier otro, porque el conflicto del poder de reforma y revisión constitucional con el Poder Constituyente del pueblo, no resulta del trámite político normal de la vida republicana y democrática y del Estado de Derecho, sino de un fraude constituyente y a la Democracia.
Referencias Bibliográficas:
-Beaud, Olivier. La Puissance de L’Etat. PUF. 1994. Paris.
-Castillo Vegas, Jesús Luís. El Poder Constituyente y sus Condiciones de Legitimación en la Sociedad Actual. Revista Tachirense de Derecho Nº 10/1998.
-Chagnollaud, Dominique. Droit Constitutionnel Contemporain. Armand Colin. 2003. Paris.
-De Vega, Pedro. La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Tecnos. 1999. Madrid.
-Duhamel, Olivier – Mény, Yves. Dictionnaire Constitutionnel. PUF. 1992. Paris.
-Klein, Claude. Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant. PUF.1996. Paris.
-Le Pillouer, Arnaud. Les Pouvoirs non-constituants des Assemblées Constituantes. Dalloz. 2005. Paris.
-Turpin, Dominique. Le Régime Parlementaire. Dalloz. 1997. Paris.
Esta situación se agrava, pues como es de todos conocido, y ha sido denunciado por eminente juristas venezolanos, la propuesta de reforma constitucional no es tal; ya que no se trata de una revisión parcial de la Constitución, como ocurre con todas las reformas constitucionales adelantadas por el poder de revisión en cualquier sistema constitucional, ni la misma tiene por objetivo la modificación solamente de normas formales y operativas de rango constitucional, relativas al funcionamiento, organización y competencias del poder público. Sino que se está utilizando el procedimiento de reforma y revisión constitucional de manera fraudulenta, para camuflar y disimular una modificación trascendental de la Constitución. Que tiene por objetivo cambiar normas fundamentales y realizar una transformación radical del Estado, que conlleva la modificación de la estructura y de los principios fundamentales del texto constitucional; como por ejemplo se quiere hacer con el derecho de propiedad, al vaciarlo de contenido y reducirlo a su mínima expresión. Mediante este ardid se pretende invocar, aplicar y utilizar el artículo 345 de la Constitución, que establece un mecanismo de mayoría simple o relativa en la toma de decisiones, en relación al número de votos obtenidos, para vincular y manipular el Poder Constituyente soberano del pueblo, con la intención de confundirlo todo, embrollarlo todo y trampear todo.
C.-Aspectos a tomar en cuenta
Pero las cosas en Derecho Constituyente no son tan sencillas, ni los órganos del Poder Constituido tienen las manos libres para hacer lo que les venga en gana, ni el control del Poder Constituido da un acceso automático al Poder Constituyente. Recordemos que una cosa es el Derecho Constituido cuya mayor expresión es la Constitución como norma suprema reguladora del poder público; y otra, muy distinta, es el llamado Derecho Constituyente que tiene sus principios propios y diferentes, así como una lógica y práctica política autónoma. Recordemos también, que el Poder Constituyente del pueblo es soberano, tal y como se reconoce expresamente en los artículos 5 y 347 de la Constitución; y por lo tanto, es un poder político autónomo separado del derecho constitucional y legal. Es decir, el ejercicio del Poder Constituyente está fuera de cualquier control jurídico establecido en el derecho constituido, y ninguna norma de derecho positivo aún siendo constitucional, como la del mencionado artículo 345, puede establecer reglas para determinar la manera de ejercerlo, ni vincularlo, ni señalar las consecuencias de su ejercicio, sin entrar en una grave tensión y colisión política con los artículos 5 y 347 mencionados.
Además, ninguna autoridad constituida, llámese Presidente de la República, Tribunal Supremo de Justicia, Consejo Nacional Electoral, o la misma Asamblea Nacional, aún actuando como órgano del poder de revisión o reforma constitucional, o como Poder Constituyente derivado o instituido como también se le conoce, puede vincular, condicionar o atar al Poder Constituyente, pues de lo contrario incurriría en una usurpación del Poder Constituyente del pueblo y quedaría fehacientemente demostrado, que en lugar de expresar la voluntad del pueblo expresan su propia y única voluntad. Pero, si así ocurriera, el Poder Constituyente dejaría de ser un poder soberano, y se le reconocería al artículo 345 que regula un poder constituido como es el órgano de reforma y revisión constitucional, la capacidad de suspender la soberanía del pueblo; el carácter, sin tenerlo, de una cláusula de intangibilidad constitucional; y una preponderancia y un rango superior a los artículos 5 y 347 mencionados que establecen y reconocen la soberanía inalienable del pueblo. Olvidando que la soberanía constituyente no se delega ni se puede ceder, ni está sometida a ninguna norma jurídica o constitucional; mas bien la soberanía del pueblo reconocida en los artículos 5 y 347, constituye un límite a la aplicación del artículo 345 de la Constitución y al poder de reforma y revisión.
LA CONFISCACIÓN DEL PODER
II.- Inaplicabilidad del artículo 345 de la Constitución
Cualquier norma constitucional o de derecho positivo, que pretenda establecer obligatoriamente un régimen jurídico al Poder Constituyente, y someterlo a formas jurídicas determinadas, como por ejemplo la mencionada norma contenida en el artículo 345 de la Constitución, es inaplicable en esas condiciones.
Esa norma como cualquiera otra que regule el llamado poder de revisión o reforma constitucional, previsto normalmente en las Constituciones como Poder Constituido, solo sería aplicable si el Poder Constituyente así lo decide soberanamente. Si no lo hace, ningún órgano del Poder Constituido puede imponer su ejercicio, ni obligar al Poder Constituyente a someterse al artículo 345 mencionado; mas aún, el artículo 349 de la Constitución lo reconoce expresamente, al señalar que “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente”, es decir, del Poder Constituyente, que en ese caso adopta la forma de Asamblea Constituyente para expresarse. Esta situación la entendió tempranamente la jurisprudencia venezolana de la Corte Suprema de Justicia, en la histórica y fundamental decisión “La Roche” del 19 de enero de 1999, que inició el desarrollo democrático del Derecho Constituyente en nuestro sistema político. Y que al reconocer la radical diferencia entre Poder Constituido y Poder Constituyente, ubicó a este último en su naturaleza soberana y autónoma, lo que obliga necesariamente a un gran consenso político para activarlo.
El poder de revisión y reforma constitucional es creado por la Constitución, y es por lo tanto, un poder constituido que consiste en una auto-limitación del Poder Constituyente, que se establece con fines prácticos, para facilitar reformas formales y puntuales al texto constitucional. Pero nunca la revisión constitucional puede transformarse en una instancia de control y superior al Poder Constituyente, como se pretende hacer creer ahora. En el sistema constitucional venezolano, además, el procedimiento de revisión establece la aprobación definitiva de la reforma mediante Referendo, como acto de ratificación de la reforma constitucional. Lo que lo aparta del sistema normal y tradicional de la revisión constitucional, existente en el derecho comparado, donde los órganos reformadores de la Constitución habilitados por la propia Constitución para ello son los que aprueban definitivamente la reforma constitucional. En nuestro sistema se convoca y se activa el Poder Constituyente del pueblo aún en caso de reforma y revisión constitucional, y eso hace que el régimen constitucional de la reforma constitucional se conecte directamente con la soberanía del pueblo y ceda ante el Poder Constituyente, conjuntamente con el artículo 345 que resulta en consecuencia inaplicable. De tal manera que, la reforma y revisión constitucional son proyectadas por la exigencia de Referendo hacia el Poder Constituyente, y se le da entrada en el proceso de reforma al poder soberano del pueblo, teniendo que ceder ante un poder que actúa autónomamente. Todo lo cual tiene mucho sentido, porque el acto de referendo es fundamentalmente un acto de control que tiene el pueblo soberano sobre los actos de sus representantes.
El gran obstáculo al ejercicio del poder de reforma constitucional en nuestro sistema, lo constituye precisamente el llamado a Referendo, como instrumento político de control, para que se manifieste el Poder Constituyente del pueblo. Lo que inmediatamente activa y somete ese Referendo al derecho constituyente y se desaplica necesariamente el mencionado artículo 345, para evitar una grave colisión política del Poder de Reforma constitucional con el Poder Constituyente del pueblo, como ocurre en el presente caso. Por ello, una de las cosas más complejas es la configuración del Poder Constituyente, pues se trata de un proceso eminentemente político, de oportunidad política, no sujeto a ninguna regla jurídica.
La dificultad se plantea en cómo lograr la reunión del pueblo soberano, para que ejerza la prerrogativa inalienable del Poder Constituyente; es decir, cómo hacer para que se configure el Poder Constituyente y se pueda ejercer. La doctrina de derecho constituyente comparado, observa que normalmente se presentan tres momentos o fases: (i) la iniciativa de convocatoria, como lo reconoce expresamente la Constitución venezolana en los artículos 341, 342 y 348. Que consiste en citar o llamar al pueblo a concurrir a la configuración del Poder Constituyente; lo cual no significa que el pueblo debe reunirse o aceptar la convocatoria de manera obligada. (ii) la configuración, para dar una forma al Poder Constituyente; como por ejemplo mediante una Asamblea Constituyente; y (iii) el ejercicio del Poder Constituyente, mediante el voto de la Asamblea Constituyente o de la Asamblea de Revisión, o mediante Referendo, o ambas manifestaciones como es el caso venezolano. Pero con la práctica moderna de la democracia directa, el Referendo Constituyente reúne los tres momentos en el mismo acto del Referendo; por ello, la no participación en el Referendo o el voto negativo, tienen el mismo efecto de rechazar de plano la iniciativa de convocatoria, la configuración y el ejercicio del Poder Constituyente; así como el proyecto de la nueva Constitución.
Con el constitucionalismo moderno que surge después de la II Guerra y que se funda en los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, apareció y se desarrolló en las sociedades democráticas el llamado Derecho Constituyente Racionalizado; que se reconoce únicamente en el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales y como un proceso genuinamente político de respeto a la libertad y la soberanía del pueblo. Con el fin de impedir la reproducción en la vida política europea, de los procesos constituyentes “salvajes” o “seudos constituyentes”, en los cuales la creación y reforma de la Constitución fue dirigida por los órganos del poder constituido, situación que condujo al fascismo, la dictadura y la guerra.
Si se impone y aplica el artículo 345 por encima del Poder Constituyente, como se pretende hacer ahora, se usurpa el Poder Constituyente del pueblo por los órganos del poder de reforma constitucional y se desencadena un proceso constituyente “salvaje”. Lo que permitiría hacer reformas constitucionales periódicas, todos los años por ejemplo, hasta destruir completamente la Constitución de 1999. Repitiéndose el fenómeno bien conocido de como un sistema constitucional puede servir de base para su propia destrucción, como ha ocurrido históricamente con los regímenes autoritarios y las dictaduras de izquierda y de derecha.
III.- La Abstención en Derecho Constituyente
El Poder Constituyente es un fenómeno político que únicamente aparece, se configura y surge de la realidad política, cuando existe un gran acuerdo mayoritario del cuerpo social, que quiere y decide darse una nueva Constitución. Al ser el Poder Constituyente un hecho político, el contenido del derecho constituyente es estrictamente político y no jurídico como ocurre con el derecho constituido. Rousseau reclamaba la unanimidad política del cuerpo social, como condición fundamental del ejercicio del Poder Constituyente, pero desde Locke se impuso el concepto de la mayoría legítima como regla de decisión en el juego de la democracia. La mayoría constituye un principio de legitimidad democrática, según el cual, la decisión tomada por la parte mas numerosa del cuerpo social vale como decisión de todo el cuerpo social. Sin embargo, el sólo efecto del número no es suficiente para establecer el valor de la decisión mayoritaria, pues si el principio de la decisión mayoritaria obliga, el fundamento del principio es convencional y debe ser libremente aceptada por todos los integrantes del cuerpo social. Por ello, el contenido y todo lo que rodea al Poder Constituyente es político, democrático y libre; y se requiere entonces, de previos acuerdos mayoritarios de naturaleza política, libremente expresados, para que el cuerpo social apruebe y se dote de una nueva Constitución.
Si no hay tales acuerdos, entonces el cuerpo social no puede ejercer el Poder Constituyente; y resulta una manipulación y un fraude al Poder Constituyente del pueblo, que los órganos del poder constituido pretendan activarlo forzosamente e imponer reglas a su ejercicio, generando una violación flagrante de la democracia. Precisamente el fraude constituyente en curso, consiste en obviar el fundamental principio de la mayoría legítima, que es una condición básica de legitimidad democrática para la expresión del Poder Constituyente, para pretender aplicar el principio de la mayoría simple o relativa previsto en el artículo 345. El acuerdo político para activar el Poder Constituyente debe ser ampliamente mayoritario, no solo del cuerpo electoral constituido sino de la sociedad toda, para que tenga legitimidad constituyente. Hasta dónde llega esa mayoría, cómo se configura y cómo se organiza como electorado es un problema político mayor, que se debe resolver en el momento constituyente, por consenso y con acuerdos políticos amplios.
El problema de la abstención tiene entonces un significado radicalmente diferente en Derecho Constituido que en Derecho Constituyente. La abstención en Derecho Constitucional o en derecho positivo, es el fenómeno de la no participación en la votación, que trae normalmente como consecuencia que la decisión se deja en las manos de los que van a votar, porque los que votan y los que no, forman parte del cuerpo electoral del poder constituido, y como actitud tiene un sentido de neutralidad y de no intervención. Mientras que en Derecho Constituyente, la abstención es un fenómeno que significa que no se participa en el momento político ni en la decisión constituyente, ya que no se forma parte de esa decisión, ni del cuerpo electoral convocado y se rechaza políticamente la convocatoria del Poder Constituyente. Es decir, la abstención en derecho constituyente no es una abstención propiamente dicha como se entiende en derecho constituido, sino que es y debe entenderse como una actitud de rechazo y de no participación en la iniciativa política que pretende activar forzosamente el Poder Constituyente, y en la no participación en el acto constituyente mismo.
La participación en el ejercicio del Poder Constituyente, por el contrario, es voluntaria y debe darse mediante un libre consentimiento. Si se interpreta la no participación en el referendo como una abstención común y corriente, se viola la libertad de participación política reconocida también en la Constitución en el artículo 62 y el libre consentimiento, pues se presupone falsamente que hay una aceptación tácita de la decisión sometida a referendo, por las consecuencias que a primera vista señala el artículo 345. La no participación y abstención en el referendo, constituye, en derecho constituyente un doble no; uno, el rechazo al texto de la nueva constitución; y otro, el rechazo a la convocatoria, a las condiciones, al procedimiento y a la forma como se ha querido manipular el Poder Constituyente soberano del pueblo.
Constituye un falso dilema de la sociedad democrática que se opone a la reforma constitucional, el de votar o no votar. Pues ambas posturas conducen al mismo resultado de no participar en la aprobación de la reforma, y las consecuencias en derecho constituyente son las mismas: en ambos casos se rechaza la reforma constitucional. El problema de la aprobación de la reforma se traslada entonces al Gobierno, y su solución le concierne fundamentalmente a sus promotores, que deben, necesaria e inexcusablemente, respetar las condiciones de legitimación del Poder Constituyente y entre ellas justificar una legítima mayoría política del cuerpo social, para que la reforma sea aprobada legítimamente en democracia; sin que puedan invocar ni aplicar el artículo 345 de la Constitución, para justificar la aprobación de la reforma por una mayoría simple o relativa.
Dicho de otro modo, la aprobación de la reforma constitucional es un serio y dramático problema de legitimidad democrática para el Gobierno, ya que no puede entubarla ni hacerla aprobar por el mecanismo de mayoría simple o relativa establecido en el artículo 345 de la Constitución, que como cualquier mecanismo de derecho constituido, es utilizable y aplicable solo cuando así lo decide autónoma y previamente el Poder Constituyente. Llamar a votar al pueblo bajo amenaza o llamar a votar por miedo, presentando la abstención como delictuosa y esgrimiendo como argumento su posible aprobación por una mayoría simple o relativa según lo previsto en el artículo 345 de la Constitución, constituye una flagrante violación de la manifestación del libre consentimiento en democracia y de la soberanía del Poder Constituyente del pueblo venezolano, que son condiciones inexcusables de legitimación del Poder Constituyente. Por lo que resulta claro, que el Gobierno tiene un delicado y grave problema político de legitimidad democrática con el referendo aprobatorio de la reforma constitucional, ya que debe lograr conformar una amplia mayoría absoluta del pueblo venezolano para que la nueva Constitución resulte aprobada legítimamente y reconocida como tal, por la opinión pública mayoritaria de los venezolanos.
Además, en Derecho Constituyente, el Gobierno, el Consejo Nacional Electoral, el Tribunal Supremo de Justicia, ni ninguna autoridad constituida, le pueden imponer al Poder Constituyente, que a través de ellos y de los procedimientos electorales previstos en la ley, se produzca la manifestación de voluntad del Poder Constituyente so pena de usurpar el Poder Constituyente del pueblo; debido a que el sistema electoral vigente es un instrumento de derecho constituido, que solo se puede trasladar como tal para su uso en el proceso constituyente, si hay una voluntad expresa y ampliamente mayoritaria del Poder Constituyente.
El Presidente de la Republica, al andar por ese camino del fraude constituyente, pretende no solo continuar manipulando políticamente los órganos del Poder Constituido, sino que además, con la imposición arbitraria y el uso inapropiado y malsano del artículo 345 de la Constitución, pretende peligrosamente y es lo mas grave, manipular igualmente al Poder Constituyente del pueblo, desconocer los postulados básicos de la decisión “La Roche”, y atentar radicalmente contra la democracia venezolana. Se trata de un intento por parte de un órgano del poder constituido, como señala la doctrina, de “domesticar” el Poder Constituyente y de metamorfosearlo en poder constituido. Por lo tanto, la no participación del pueblo en ese referendo, no significa la aprobación tácita de la nueva Constitución, como lo sugiere la primera lectura del artículo 345 mencionado; sino que la no participación del pueblo en el referendo convocado, constituye el ejercicio y la afirmación de un principio democrático, inalienable e inherente al poder soberano y constituyente que le pertenece al pueblo, de manifestar su rechazo, desacuerdo y no participación en el proceso de activación política del Poder Constituyente, que promueve el Presidente de la República con un sector minoritario del cuerpo social.
Y también, la no participación del pueblo en ese Referendo, constituye el último refugio y oportunidad política que le queda al pueblo, para en democracia oponerse pacíficamente al autoritarismo y rechazar la dictadura que se le viene encima. Cuando a todas luces, el poder constituido está armado hasta los dientes y bajo el control férreo del Poder Ejecutivo, y no existen ni funcionan los estándares normales de la democracia y de la libertad de expresión, ni las condiciones para el debate electoral libre, ni las autoridades electorales son confiables, ni trasparentes los procedimientos para el sufragio electoral. Por lo tanto, la no participación del pueblo y su consiguiente rechazo a la reforma constitucional se debe también, a que no existen las condiciones políticas y democráticas reconocidas por la doctrina universal de derecho comparado, para trasladar al ejercicio del Poder Constituyente el sistema electoral existente en el derecho constituido. Una prueba evidente de ello, lo constituye el notorio y alevoso cierre del canal de televisión “R.C.T.V.”, antes de la iniciativa de reforma constitucional, para premeditadamente impedirle y quitarle a la sociedad democrática un medio abierto y nacional de expresión, y eliminar radicalmente las posibilidades de un debate electoral libre y equilibrado con el Gobierno, que dispone de una masa de medios televisivos a su disposición.
En este contexto, el votar no y la no participación en el referendo están indisolublemente unidos como decisión política de rechazo a la reforma constitucional, y tienen idénticas consecuencias en Derecho Constituyente. Puesto que, imponer la aprobación de la nueva Constitución con el artificio de una minoría simple y relativa, y haciendo uso del sistema electoral del Gobierno, significa el fin y la muerte de la democracia y el comienzo de la dictadura. Y es un espejismo creer que la democracia existirá luego de un referendo aprobado bajo tales condiciones.
IV.-Hacia el Golpe de Estado y la Dictadura
Es comúnmente reconocido como Golpe de Estado, el intento de mantenerse en el poder violentando los procedimientos constitucionales y constituyentes, como ocurre en las actuales circunstancias. La práctica del poder de los actuales gobernantes, promotores del fraudulento cambio constitucional, constituye lo que el Presidente Francés François Mitterrand llamó “el golpe de estado permanente”. La pretensión del actual Gobierno venezolano de confiscar el Poder Constituyente del pueblo, mediante un sistemático abuso de poder, confirman lo acertado de las observaciones del ex-Presidente Socialista.
Si la nueva Constitución no recibe el apoyo mayoritario, libre y democrático de la sociedad y el cuerpo social, y a pesar de ello, se le impone a los venezolanos, aún con una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, entonces se rompe el hilo constitucional y se está formalizando el Golpe de Estado ejecutado por el Gobierno, y se declara terminado el proceso democrático. En esta materia se debe ser responsable como cuando el médico le dice al paciente que tiene cáncer, o a la parturienta que su hijo nació muerto. Aprobar la nueva Constitución mediante el artificio del artículo 345 y con la manipulación del sistema electoral, constituye un quebrantamiento del estado constitucional y un Golpe de Estado ejecutado por el Gobierno, y con ello se concreta de manera formal el fin de nuestra casi cincuentenaria democracia. Y se acaba definitivamente con la democracia formal y de fachada, a la que se ha reducido nuestras instituciones constitucionales, y donde se ha podido esconder hasta ahora una inquietante realidad autoritaria. Con la advertencia que al día siguiente ya no tendremos un legítimo Presidente constitucional sino un Dictador. Entonces, la Dictadura impondrá su legalidad autoritaria y los actores políticos tendrán que escoger entre acogerse a ella, o pasar a la clandestinidad, como ocurrió durante la Dictadura del General Pérez Jiménez.
Este problema de la confiscación del Poder Constituyente por el poder constituido, además de ser el procedimiento preferido para instalar dictaduras y derrumbar las democracias, es tan viejo como el propio concepto de Poder Constituyente. El propio Sieyés calló en esa trampa, al rechazar su ejercicio directo por el pueblo. Luego, la historia comparada del derecho constituyente, reseña la tensión política permanente entre el poder de reforma y revisión constitucional previsto en la Constitución habilitado para dictar leyes constitucionales, y el Poder Constituyente originario del pueblo; y del intento de silenciar y de juridificar el Poder Constituyente y de convertirlo en poder de reforma. Pero en este caso es peor que en cualquier otro, porque el conflicto del poder de reforma y revisión constitucional con el Poder Constituyente del pueblo, no resulta del trámite político normal de la vida republicana y democrática y del Estado de Derecho, sino de un fraude constituyente y a la Democracia.
Referencias Bibliográficas:
-Beaud, Olivier. La Puissance de L’Etat. PUF. 1994. Paris.
-Castillo Vegas, Jesús Luís. El Poder Constituyente y sus Condiciones de Legitimación en la Sociedad Actual. Revista Tachirense de Derecho Nº 10/1998.
-Chagnollaud, Dominique. Droit Constitutionnel Contemporain. Armand Colin. 2003. Paris.
-De Vega, Pedro. La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Tecnos. 1999. Madrid.
-Duhamel, Olivier – Mény, Yves. Dictionnaire Constitutionnel. PUF. 1992. Paris.
-Klein, Claude. Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant. PUF.1996. Paris.
-Le Pillouer, Arnaud. Les Pouvoirs non-constituants des Assemblées Constituantes. Dalloz. 2005. Paris.
-Turpin, Dominique. Le Régime Parlementaire. Dalloz. 1997. Paris.
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